Disparar a ciegas o a la ligera en el ámbito del derecho penal
Para no pocos colegas resulta un tanto difícil comprender la teoría del dolo eventual. Ello conlleva, prima facie, que se hagan juicios del valor de la acción o de la conducta, y proceder a encasillarla dentro de la teoría de la culpa. Debe comprenderse que, lo primero que se tiene a mano, es una norma de derecho positivo que recoge el concepto del dolo y también del dolo eventual.
Se ha dicho, con justa razón, por parte de la jurisprudencia, que entre el dolo y la culpa consciente media un elemento común: la previsión, siendo en el dolo la intencionalidad demostrada con la acción o la omisión, entre tanto que en la culpa la previsión se muestra como previa representación del resultado sin quererlo o desearlo.
También ha sido dicho que entre el dolo eventual y la culpa consciente la diferencia consiste en que en la culpa no se quiere el resultado, no obstante, de ser previsto, pero en el dolo eventual sí se prevé aunque no se quiera y además se acepta el resultado tras la conciencia en el agente de que el riesgo se produce por infracción del tipo penal –norma de derecho penal sustantivo que tipifica el delito-.
Los anteriores conceptos ya han sido receptados por nuestra legislación y la propia jurisprudencia. El Código Penal de 1982 recogía en el artículo 31 al dolo eventual. De esta norma emergieron a la vida jurídica importantes fallos de la Sala Segunda Penal de la Corte, receptando la tesis del dolo eventual, entre ellos: Fallo de 31 de enero de 1994, Fallo de 4 de mayo de 1995, Fallo de 6 de mayo de 1997, Fallo de 22 de julio de 1997, Fallo de 30 de septiembre de 1997, Fallo de 25 de noviembre de 2000, entre otros.
El actual Código Penal recoge en su artículo 27 la siguiente disposición: “Actúa con dolo quien quiere el resultado del hecho legalmente descrito, y quien lo acepta en el caso de representárselo como posible”. De modo que, en la actualidad, a nivel de Derecho Penal Positivo, también tenemos consagrado el dolo eventual o indirecto, llamado así por contrapartida al harto conocido dolo directo o dolo tradicional configurado en la intencionalidad manifiesta y evidente, clara e incuestionable del agente.
Ni la doctrina penal ni las legislaciones han sido ciegas, sordas ni mudas frente a situaciones que se producen en el plano de la realidad, entre ellas, por ejemplo, el caso de “los conductores suicidas», quienes ocasionan un accidente con resultado mortal, pues bien, la pena a imponerles es similar a la que se les impone a los autores de un auténtico homicidio intencional.
Ahora bien, debemos preguntarnos si la asimilación por vía legislación y por vía jurisprudencia de la teoría del dolo eventual es o no compatible con la Teoría del Derecho propia de un Estado Demoliberal. Algunos se han planteado que esta forma de atribuir la culpabilidad y la reprochabilidad del delito es propia a las que se usaban antiguamente en el derecho penal pesquisidor en donde se atribuía el resultado sin mayor consideración jurídica o atención al dolo y al principio de culpabilidad del Estado de Derecho. Por otra parte, hay quienes sostienen que “quienes defienden el reproche a título de dolo eventual nos enfrentan a un dilema: o bien abandonamos la explicación intencional de la acción o bien abandonamos el paradigma liberal de justificación”.
Sin embargo, hay, por otra parte, que considerar, aun cuando de pronto pueda ser sometida a discusión la teoría del dolo eventual en el sentido de que no soporta las críticas que se le formulan de ser contrarias al Estado Demoliberal de Derecho, la llamada teoría o posición del doble efecto. Dicho en otras palabras: La distinción entre las consecuencias previstas –lo que mentalmente tengo en mi cuadro psicológico, inteligente o mental- y la intención de producir un determinado resultado -el querer, lo volitivo, lo que se desea quiero originar o causar- es el núcleo de la doctrina conocida como «doctrina de doble efecto».
Al final de cuentas, estas discusiones moralistas que se originan en el campo de la Filosofía del Derecho Penal, no dan explicaciones claras ni tienen por qué hacerlo, en torno a que el Derecho Penal Positivo sí consagra una norma del dolo eventual y que, en ese orden, no pueden quedar, de ninguna manera, a la zaga de su regulación acciones u omisiones disvaliosas que generan resultados dañinos, lesivos y que tienen la fisonomía del dolo en su expresión de la eventualidad de este.
