El derecho penal como aniquilador social
La justicia penal anda mal. Y, en esta ocasión, no lo digo tan solo por el hacinamiento carcelario o por los miles de presos sin condena, es decir, en estado de detenciones preventivas. Tampoco lo digo por un conjunto de víctimas que quedan al desamparo y huérfanos de una indemnización o resarcimiento por los daños causados por quienes cometieron delitos en su contra o en contra de sus bienes, amén del desamparo espiritual, moral, psicológico al que los relega el mero hecho de haber sido víctimas de violaciones, robos, estafas, homicidios, etc.
La justicia penal, como sistema de control externo de una sociedad, flaquea en no pocos de sus postulados iuspositivos. No puede ser cierto que el derecho penal termine siendo una especie de sistema que aniquila o acaba con bienes jurídicos y extrajurídicos, siendo sus efectos mucho más perniciosos o dañinos que los que pueda causar el mismo delito.
La discusión o el planteamiento, quiero conducirlo a lo siguiente: En aquellos casos en los que la acción o la conducta tipificada como delictiva y a las cuales se les impone una pena de prisión que se remonta a muchos años de privación de libertad, ¿se ha considerado acaso que el monto de pena causa más estragos que la conducta catalogada como delito por el sistema de derecho penal?
Ilustro con un ejemplo sencillo: El artículo 333 del Código Penal, conforme quedara luego de las modificaciones que introdujera el artículo 14 de la Ley 40 de 2012, prevé pena de 8 a 10 años de prisión para quien, sin autorización legal, posea o porte arma de fuego, sus elementos o componentes, aunque esta se halle en piezas desmontadas y que debidamente ensambladas la hagan útil. La pena se agrava, conforme a las circunstancias que tipifica ese mismo artículo, de 10 a 12 años de prisión.
Esta norma, desde la perspectiva de una dogmática penal, contiene lo que se denomina un tipo penal abstracto o de mera actividad, sin atender a la producción de un evento o resultado. Es decir, se sanciona penalmente a la mera posesión o tenencia del arma de fuego.
En otras latitudes, por ejemplo en España, se distingue entre tenencia y posesión de armas ilícitas y armas prohibidas. Y en ese mismo país, entendiendo las no pocas injusticias a las que conduce la aplicación de un tipo penal abstracto como el que tenemos en Panamá, tuvo la jurisprudencia constitucional del Tribunal Supremo Constitucional que ir aclarando cómo debía o tenía que aplicarse dicho artículo o tipo penal.
... ESTOS INSTRUMENTOS PENALES HAN SIDO EL PRODUCTO DE LAS CONSTANTES QUEJAS SOCIALES ANTE LA INSEGURIDAD CIUDADANA Y ANTE CUYOS CLAMORES EL ESTADO CREE QUE HACIENDO "TODO PUNIBLE" SE RESUELVE EL PROBLEMA DE LA INSEGURIDAD Y DEL INCREMENTO DE LA CRIMINALIDAD EN NUESTRO PAÍS".
Para ello arribo a la siguiente conclusión, hoy mandato para los jueces españoles cuando decidan o conozcan un caso de tenencia o posesión de armas ilícitas o de armas prohibidas por ley: Habrá, sostiene la jurisprudencia, que atenerse a las circunstancias del caso para arribar a la conclusión si la conducta o la acción del sujeto acusado tiene o no la potencialidad de producir un resultado concreto. La jurisprudencia habla de "concurrencia del concreto peligro". Y la jurisprudencia, por otra parte, supo advertir en la Madre Patria, cuestiones de inconstitucionalidad en el correspondiente artículo del Código Penal, similar al nuestro, 333 antes citado.
Estas cuestiones de inconstitucionalidad hacen tránsito a advertir un tipo penal en blanco, en la medida que hay que asistirse de reglamentos y estatutos referidos a las armas ilícitas o prohibidas. Nuestra disposición del Código Penal, solamente habla o refiere armas de fuego, sin entrar en la calificación de ilícitas o de prohibidas, por lo que la idea o la inspiración del legislador solamente fue o consistió en hacer punible la mera posesión de un arma de fuego, o de sus componentes tendientes a la utilidad del arma, sin que se tenga la correspondiente autorización o permiso para portarla.
Recordamos que estos instrumentos penales han sido el producto de las constantes quejas sociales ante la inseguridad ciudadana y ante cuyos clamores el Estado cree que haciendo "todo punible" se resuelve el problema de la inseguridad y del incremento de la criminalidad en nuestro país".
Sin descontar la vulneración de las garantías y libertades de los particulares, cuyo círculo cada día se les cierra más ante el incremento de un "derecho penal del enemigo".
Pregunta: ¿Podemos estar acaso de acuerdo con legislaciones de este tipo que imponen penas de castración de la libertad por 8 y hasta 12 años, a quien posee un arma de fuego sin su permiso de rigor? No será, al final de cuentas, la posesión del arma de fuego, sin permiso, un tema del derecho administrativo?
Queda abierto el debate.
