Un derecho penal enemigo de lo subjetivo

El Derecho Penal, he sostenido públicamente, y con ello repitiendo lo que dicen los autores de las obras más encumbradas de esta importantísima rama del Derecho Público, llamada por algunos el Derecho Público por antonomasia, es un derecho que tutela bienes jurídicos. Esos bienes jurídicos están delimitados en la norma descriptiva conforme a las acciones o circunstancias que persigue el legislador penal, sean protegidos o efectivamente tutelados; y para ello los programas, en vía comisiva u omisiva, sin entrar a otras distinciones doctrinales. Se trata de una especie de control social a través de la norma de Derecho Penal.

De manera tal que cuando no media una lesión o un efectivo daño o peligro al bien jurídico tutelado por la norma, mal puede entonces hablarse de que ha acontecido una supuesta acción criminosa o delito. En las aulas universitarias, en los tempranos años, se aprende que los pensamientos no se penan. Para ello se dice que cogitationes poenam nemo patitur . Usted puede, para explicarlo, pensar todo el mal que quiera, decirlo, inclusive, siempre y cuando no raye o se inserte en una calumnia o injuria, y no está cometiendo delito alguno.

Hay, desde luego, ciertas amenazas que trascienden a la vía penal administrativa, es decir, del conocimiento de los corregidores; pero nunca harían sede en un proceso penal.

Si expresar una amenaza conlleva a la realización de ciertos actos idóneos encaminados a la producción del delito, es decir, la obtención del resultado, y estos actos, per se, están tipificados como delictivos; entonces solo así y tan solamente de esa manera, podríamos estar hablando de la supuesta ocurrencia de un hecho punible. Por ejemplo, Pedro se propone matar a Juan. Tiene el arma de fuego en su poder y dispara; no lo mata pero sí lo lesiona. Es claro que el poseer el arma de fuego, si es posesión ilícita, entraña un delito; y al no producir el resultado muerte, logra perpetrar otro delito, que es el de lesiones personales.

En el sonado caso político que tanto se ha publicitado y que ha sido objeto de cientos de opiniones, en contra y algunas en pro, otras que lo atribuyen a una manipulación de la cosa política; es dable advertir que media un elemento que hace nociva toda apreciación correctamente jurídica. Se trata de la obtención ilícita de un supuesto medio probatorio, grabaciones, que están proscritas en la Constitución Nacional. Para ello bastaría darle una lectura al artículo 29 de la Carta Magna. Nadie puede grabar sus llamadas telefónicas, sus conversaciones, sin que medie una autorización judicial.

Esta autorización judicial deviene como consecuencia de que siempre debe existir un control constitucional de esas intervenciones y en la práctica la solicita la Procuraduría ante la Corte Suprema de Justicia, que es la que debe autorizar esas intervenciones de escuchas o llamadas telefónicas.

¿Delito de amenazas? Ya hemos esclarecido que de ninguna manera. Otros colegas han hablado de un supuesto delito de apología al delito, sin embargo, la apología como tal exige que se trata de una alabanza o un fin laudatorio al delito y que sea hecho públicamente. Ninguno de esos elementos concurre en el caso conforme a la grabación divulgada.

La incitación de la que habla el artículo 398 del Código Penal se refiere específicamente a esa alabanza del delito, e impulsando en el discurso laudatorio su comisión.

Es importante, en ese sentido, señalar que no se puede, de ninguna manera, soliviantar el contenido de las normas para pretextar que, aun cuando no exista el delito, hacerle ver a la sociedad, “núbil” en las cosas del Derecho Penal, que hay una acción o una conducta delictiva de por medio. Eso es muy delicado. No se puede, obviamente, jugar con las dignidades de las personas o seres humanos, ya que es ese el patrimonio más valioso de toda persona.

Que puede existir una censura ética o moral, a no dudarlo; toda la que se quiera, pero no decir que las amenazas son delictivas. Con ello, lo que se logra es desorientar a nuestro pueblo y generar opiniones enrumbadas por los caminos tortuosos de lo errático.

Insistimos, el Derecho Penal, es un derecho, generalmente, numerus clausus; es decir, son delitos aquellas conductas o acciones que han sido elevadas a esa categoría mediante ley. Se recoge en el principio nullum crimen nulla poena sine previa lege . No hay delito ni hay pena sin ley previa que la prescriba o establezca.

En el derecho procesal existe otro: n ullum iudicium sine previa lege . No hay proceso sin ley que lo organice o desarrolle. Queda abierto el debate.